中新经纬11月19日电 题：“百亿私募被骗”事件风控为何失灵？如何堵住相关漏洞？

　　作者 王兴尧 北京乾成律师事务所高级合伙人

　　于易生 北京乾成律师事务所律师

　　百亿FOF(基金中的基金，即指以其他基金为投资对象的基金)私募华软新动力被骗事件近日引发广泛关注，这其中的风控体系为何失灵？各方又应承担怎样的责任？应该如何完善相关法规防止类似问题再度发生？

　　“百亿私募被骗”事件集中体现了目前私募基金，特别是FOF基金普遍存在的四大问题，即“多层嵌套问题”“尽职调查问题”“信息披露问题”和“托管人责任问题”。

　　多层嵌套问题

　　本次风控体系失灵的核心原因在于私募基金存在的多层嵌套问题。虽然多部委在2018年颁布了被称为“资管新规”的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，明确要求对多层嵌套问题进行“穿透式”监管，即对于多层嵌套产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产。并明确规定了资管产品的“双层嵌套”限制，即“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”但目前依然存在诸多私募基金产品违规多层嵌套、隐蔽资金最终流向的问题。若所涉产品均为资产管理产品且非相关规定中的豁免情形，本次华软新动力投汇盛，汇盛下投杭州瑜瑶；杭州瑜瑶又进一步下投了4家管理人管理的产品，则明显存在违规多层嵌套，但最终结论应根据涉事产品及交易情况具体判断。多层嵌套的危害类似于建筑工程领域的层层分包，导致实际状况被遮盖，形成隐患。

　　尽职调查问题

　　为了防范投资风险，做出正确的投资决策，制定合理的投资方案，几乎所有的私募投资基金在选定投资目标之后都要进行尽职调查。基金管理公司在决定投一个项目之前通常需要经过项目筛选、立项、尽职调查、投决、商务谈判等程序，如传言所说，华软新动力投资汇盛没有走内部投研制度，依据的仅仅只是一张估值表，则属于尽职调查不足。

　　作为FOF基金的管理人，除了关注被投主体的资质、风评、是否涉讼或被行政处罚等之外，还需要想方设法穿透底层资产，核查底层估值表，只有穿透底层资产，才能知道这家公司投了什么，存在哪些不合理的地方，以此来降低风险，避免漏洞。对于那些规模不大、风评一般、运作异常的产品，更需要练就火眼金睛，打造千里眼顺风耳，绝不能单凭被投对象提供的估值依据。

　　信息披露问题

　　根据我国《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金信息披露管理办法》等规定，私募基金在投资运作过程中必须根据监管规定履行信息披露义务。根据《私募投资基金信息披露管理办法》第九条，私募基金信息披露的主要内容特别包括“基金的投资情况”，即私募基金的投资方向、投资比例、投资金额等内容。

　　而本次事件则暴露了私募基金普遍存在的信息披露问题。目前，国内私募基金虽然会在季度报告、年度报告中对私募基金的投向进行一定程度的披露，但披露的信息无法真实反映私募基金的真实投资情况，特别是缺乏底层标的资产信息，普遍流于形式。该问题对于存在多层嵌套的FOF基金来说更加普遍，大部分的FOF基金仅披露所直接持有基金的信息，但对所持有基金进一步持有的底层基金或标的资产并不披露，这就导致投资者根本不了解投资本金的真正去向。正如本次事件中，投资者从信息披露报告中仅能了解到所购买的华软基金有39%投入了汇盛，而无从了解汇盛实际投入了多少到磐京。

　　托管失灵问题

　　我国《证券投资基金法》第二条明确要求基金应当由基金托管人托管，基金托管人应当履行的职责包括安全保管基金财产，按规定开设资金账户，根据管理人的指令履行划款义务，并按照规定监督基金管理人的投资运作。而基金托管人在发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定时，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

　　因此，基金托管人在基金“募、投、管、退”过程中均承担了非常重要的监督管理职责，托管人应当肩负起基金资产安全“守夜人”的重要角色。但事实上，绝大部分的基金托管人仅仅充当了“保险柜”的角色，对私募基金资金管理仅履行形式上的审查业务，仅保证外观上的合规。这种对资金安全的形式审查，显然将基金托管人乃至基金托管制度本身置于“可有可无”的尴尬境地。

　　据消息称，涉案产品的底层基金合同上的打款账户不是基金产品账户，而是管理人的公司账户。所以资金最终直接汇入了底层基金管理人账户，最终导致资金流失，暴露了托管人形式审查的弊端。

　　各方应当承担哪些责任？

　　根据《证券投资基金法》第一百四十五条：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”而根据《九民纪要》(《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号))确定的“卖者尽责、买者自负”原则，在管理人违反监管规定违规多层嵌套产品、信息披露不真实，托管人对资金监管不力的情况下，需要根据过错程度，分别对遭受损失的投资者承担赔偿责任。若管理人和托管人存在共谋行为损害投资人利益的，应当承担连带赔偿责任。此外，对于管理人和托管人的违规行为，机构与高管可能面临行政处罚。

　　针对这次事件暴露出的问题，我们提出以下建议：

　　第一，私募基金管理人应当严格依照监管机构的规定，停止多层嵌套产品的发行，对于尚处于存续期的产品应及时清理。第二，托管人应当适当加强实质审核，特别关注资金流向是否符合募集说明书、私募基金合同约定的投资方向。第三，管理人和托管人均应提升信息披露质量，使投资者充分了解产品的实际情况。第四，监管部门可进一步完善信息披露要求，尤其是对投资者的信息披露应当穿透至底层资产，并进一步强化托管人职责，避免信息披露制度与托管制度仅流于形式。(中新经纬APP)

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