【文/观察者网专栏作者 腓特烈】

近日，多位网络主播碰到了几近“小目标”级别的烦恼：

3年前，直播平台斗鱼曾以违约为由，向多名女主播索赔，最高的个人曾被索赔8000万元违约金。此后三年，直到如今，索赔仍在继续，被索赔近亿元的，包括多位未出校园的大学生。

而“0.8个小目标事件”，也引起了广泛的社会争议，甚至可能是社会恐慌——“赚着买白菜的钱，操着卖白粉的心”可能不是一种自我调侃，在某种程度上也是真实存在的。

是什么让连几个稀饭钱都不一定能赚到的大学生主播们，背负了可能近亿元的债务？直播还是安全的吗？我是否可能因为直播背负上如此高额的债务？

一、轻松一个“小目标”的违约条款，可有效，可执行？

要讨论一纸合同一个“小目标”到底是什么情况，我们还需回溯到本案究竟是如何产生的。

根据媒体的报道，动辄欠了接近一个“小目标”的大学生女主播们，都签署了含有以下内容的、厚达46页的《解说合作协议》：

1.主播每月最低有效直播天数为24天； 2.每月最低有效直播时长为120小时； 3.严格的违约条款：“在本协议期限内，任何情况下，未得甲方书面许可，乙、丙双方均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本协议或与第三方签定与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播 (包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平合的微博、朋友圈、截图等)，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，不得违反本协议第2. 3条的开播时间约定，不得违反附件直播公约。”如果乙丙方违约，第（8）项要求，“向甲方返还乙方/ 丙方在斗⻥公司可得的所有收益”。第( 9 )项要求，“乙方或丙方向甲方一次性支付违约金XX万元整”。此处的金额从伍佰万元到捌仟万元不等。

而后来，大学生们或因为学业，或因为身体状态，无法支撑时间如此之久、要求如此之高的直播，纷纷出现无法按时、按“量”直播的情况，因此构成《解说合作协议》规定的违约情形，被追诉违约赔偿。

新闻当事人提供的和斗鱼工作人员的聊天记录

而在“0.8个小目标”事件中，最值得关注的是两点：

1.从500万元到8000万元的违约条款，是否有效？

基于从《中华人民共和国合同法》一直延续到《中华人民共和国民法典》的基本法律原则，一项合同条款，“如不违法，即为有效”。

《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

显然，新闻事件中的违约条款不违反上述规定的范畴，是合法有效的。

2.从500万元到8000万元的违约条款，是否会得到法院的执行，得到多大力度的执行？

但同时我们知道，合法有效，和现实中能否得到执行、得到多大程度的执行，是两件完全不一样的事。事情本身合法，不一定你基于这件合法的事提出的全部要求都会得到法院的支持、认可和执行。

举个最常见的例子，著作权官司中，胜诉方要求败诉方承担律师费，是完全合法，且得到司法解释理论依据支撑的——《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条明确规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

但现实中，如果你关注一些著作权侵权诉讼，特别是影视剧盗播这种简单的案子，你就能发现，在这些案件中，胜诉方向败诉方请求支付律师费时，即使律师费金额是合理、符合法律法规规定的，法院也会主动对胜诉方请求的律师费金额（即使其不违反司法局的律师收费规定）进行下调（如5000-10000元这样十足称不上高的金额，也可能会被下调至3000元左右），理由便是该等案件“内容简单，对律师专业素质要求不高，律师工作量有限，因此法院结合实际，酌情将律师费定为3000元。”

那么，回到直播合同案中，虽然500万元到8000万元的违约金条款是合法有效的，但法院一定会支持大学生们向斗鱼赔偿如此多的金额吗？

答案是，笔者不能给出一个肯定的说法，现有的法律法规也没能说清楚这一点。这是由民法一棍子直接捅到古罗马延续至今的“毒瘤”——实体物在民法典中的中心地位导致的。

二、“弱者不利”的网络直播违约纠纷判决

平心而论，我国的民法典，已经算是全世界范围内对弱势群体保护最为有力的民法典之一了，这集中体现在违约赔偿以违约产生的实际损失作为基础，法院会对严重超出实际损失额的高额惩罚性违约金进行调整。

如，《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

而12月5日刚刚实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》亦沿袭了之前《合同法解释》、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》等的基本精神，第六十五条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。”

但问题在于，本文所述的网络直播，和买鸡蛋是不大一样的。买100个鸡蛋全打碎了，法院可以根据购买鸡蛋的价格或鸡蛋的市价等计算损失金额，而在买100个鸡蛋的合同中规定鸡蛋打了违约金一个“小目标”，毫无疑问是明显的“违约金畸高”，法院也不会支持这样的要求。

但网络直播（属于网络服务）却是一项非实体物，现实中，对于网络直播，既难以计量进行其会产生的成本，也难以核算其可以形成的价值，甚至于网络直播都无法形成通识的经营模式和作为“商品”对外销售的价格。在这种情况下，网络直播合同违约，究竟能产生多大的损失，是难以计量的，基本依赖于审判庭的裁断和双方提供的证据。

显然，在缺乏必要的法律法规、司法解释等的情况下，如上文所述，笔者不能直接对诸如本文所述的“大学生主播案”这样的违约究竟怎么判直接给出定论。但结合已有案例，无论是基于审判庭的裁断，还是基于双方提供的证据，对处于弱势一方的主播而言，恐怕都是不利的。

首先，双方举证就不用多言了，孤身一人的主播，凭什么去和有专业的律师、会计、审计甚至是经济专家作为后盾的直播平台“斗法”？

而审判庭的裁断，对于签了高额违约金条款的主播而言，也大概率是不利的。这绝不是说审判庭会偏袒平台，而是因为，对于网络直播这种非实体物合同违约产生的损失，合同中对于违约金的规定及其金额，会被审判庭认为一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待，因此本身就是审判庭作出判决、判断最终的违约损失的重要依据。即使审判庭会酌情下调违约金数量，但下调后一般在原违约金三成左右的判决赔偿金额，仍然不是网络主播，特别是本文所述的“大学生主播”们能承受得起的。

以下案例中，主播与平台签署的网络直播服务合同中的违约条款及违约金金额，都成了审判庭最终判决的主播违约赔偿金额的重要参考依据：

《广州虎牙信息科技有限公司诉江海涛网络服务合同纠纷案二审民事判决书》： “而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。 一审法院根据合同约定、江海涛‘王者荣耀第一人’的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，本院予以支持。”

《陈才浩、武汉鱼行天下文化传媒有限公司合同纠纷二审民事判决书》： “案涉《解说合作协议》约定，未经鱼行天下公司书面许可，陈才浩不得在他方平台进行解说或表演，否则应支付的违约金为3000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。 一审法院在鱼行天下公司诉请违约金900万元的基础上将违约金调减至720万元并无不当，该金额已经涵盖了鱼行天下公司因陈才浩违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对陈才浩恶意违约的惩罚性，故上诉人陈才浩要求再次调减违约金的上诉主张本院不予支持。”

《广州虎牙信息科技有限公司、唐成意网络服务合同纠纷二审民事判决书》： “虽主播商业价值和可得利益具有一定不稳定性，但本案中是因唐成意的根本违约行为，造成上述利益无法通过合同的实际履行得以最终确定，且双方历次签署的补充协议亦是在调整唐成意收入分配的基础上对违约金金额进行了调整，可见唐成意在合同履行过程中对于违约后果应有明确认知。 一审法院综合合同约定、唐成意用户数量、违约程度等因素支持虎牙公司450万元违约金的主张合理，本院予以维持。”

三、做自己的负责人，睁大眼睛仔细看你签的合同！

可能会有不少人看了上文后问笔者：“既然主播们确实可能被要求赔偿高额的违约金，那面对这种情况，我们无依无靠的小主播们，到底该如何是好呢？”

对此，笔者只想苦笑：“怎么，你们无依无靠到不认字的程度了吗？”

如本文开篇讨论的“大学生主播案”中所述的，不仅大学生们自己反复声称合同有46页、难以看得完云云，甚至连他们的家长都“放炮”称：“涉案学生虽然已经年过十八周岁，但46页的格式合同，完全超出他们认知” “这是对在校学生的围猎”等等。

对此，笔者实在难以理解——“乙方或丙方向甲方一次性支付违约金捌仟万元整”，这句话，大学生会看不懂是什么意思？

因此，对于该等网络直播纠纷案一类的案件，笔者能提供的意见很简单：

1.从头到尾，仔细看你要签的合同的每一个字，46页并不多，连你刷的网络小说的一章可能都不够，而且是汉字写的，又不是什么外文；

2.尤其关注以下这些会变成“板子”直接打到你身上的合同条款：

a)在这份合同中，你到底能得到什么？

b)在这份合同中，你到底需要付出什么，你付出得了这样的代价吗？

c)你确定你可以付出这样的代价吗？比如，像“有效”这样的词汇，定义标准是什么，如何界定“有效”与否？

d)付出这样的代价相对你的所得，是划得来的吗？

e)如果你签了这份合同后，不付出上面那些需要你付出的东西，你需要付出的代价是什么，这样的代价相对你的所得，又是划得来的吗？

3.如果你看不懂一个条款，就找律师帮你看，现在花几千总比以后花几千万好（况且，好律师是不可能写出含糊不清的合同条款的，因为含混不清的合同条款只会对格式合同的制定方不利）。

总而言之，不要奢望轻松暴富，不要轻易签下自己看不懂的合同，更不要抱着侥幸的态度，觉得自己火了平台方就不能拿自己怎么样、一纸合同从此变成废纸。不然，等待自己的，极有可能是“社会的毒打”，纵使你还只是“大学生”。

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